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由一起图书采购投诉案引发的思考

2021年10月19日 09:46 来源:中国政府采购报打印

  ■ 李莹 张峰

  某区教育局“2021年新办校图书采购项目”的采购文件要求,供货商提供30本图书样书,其中,图书名称、国际标准书号(ISBN)、出版单位等须与招标文件中的《样书目录》完全相符,样书需附《样书目录》中出版单位出具的正版证明。对此,供应商A提起投诉,事项为“采购需求指定了品牌、型号、产地,通过技术参数、性能指标设置排斥供应商公平参与竞争”。财政部门通过调查核实,认为供应商A投诉事项缺乏事实依据,驳回投诉。
  类似图书政府采购项目将指定图书作为样书要求,并将提供正版证明文件作为实质性要求,这在实践中是常规操作。然而,此类要求是否存在指定品牌,以厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或者歧视待遇的问题,却是值得进一步商榷的。笔者试通过对此类项目常见争议事项进行梳理和分析,为各当事人提供操作参考。
  图书采购需求应被区别对待
  第一,图书名称、国际标准书号、出版单位属于图书采购需求部分。图书是传播文化知识的特殊成品。某种意义上,图书采购的标的物是无形知识,采购人不可能像采购其他货物或服务一样提出自己的需求,由供应商根据自身情况进行响应。因此,采购人根据需求计划采购的图书,事实上是已经确定内容的出版物。
  出版管理条例第二十八条规定:“出版物必须按照国家的有关规定载明作者、出版者、印刷者或者复制者、发行者的名称、地址、书号、刊号或者版号,在版编目数据,出版日期、刊期以及其他有关事项。”
  综上,图书采购具有其特别之处,即相关的书号、出版信息等内容属于采购需求的重要部分。
  第二,图书需求指定特定产品并不违反政府采购原则。从表面看,采购需求中明确图书的名称、出版社、书号等内容,好像是已指向特定产品,有人认为这属于《九州备用网址政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)中“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”情形。但由于图书的特殊性,采购人从根本需求上需要指定出版社、刊号等内容,而采购对象是依法可提供产品的全国范围内图书经营者,供应商之间的竞争主要体现在投标报价、售后服务、履约能力等方面。因此,特定产品的特殊需要并不影响政府采购法规定的“公开透明、公平竞争、公正、诚实信用”的原则,不应视为违反法规有关情形。
  第三,图书采购不应视为“相同品牌产品”参加同一合同项下投标情形。图书采购中,供应商使用的是相同产品参与投标。笔者认为,与“指定特定产品”性质一样,基于图书的特殊性,供应商使用同一产品做出的投标响应,并不会发生不公平竞争及价格控制等现象。
  第四,图书采购并非都适用单一来源采购方式。虽然图书采购需指定出版社、刊号等,且该产品具有唯一不可替代性,但在实操中,采购的图书并非单项产品,往往都是图书经营者(销售商)作为投标人对需求中的多个产品进行整体响应,故该服务并不具有独占性,其他合法经营者也可实施或提供,供应商不具有唯一特定性。所以,由多个产品构成的图书采购项目,并不符合单一来源采购的法定条件或特点,并非必须采用单一来源采购方式的情形。
  样书要求要发挥应有之义
  要求提供样书无可厚非。图书是否存在“印刷字迹模糊不清、缺页、倒页、错页、装订脱页、外观破损、有污渍”等情况,只有通过样品才能加以判断。样书提供要求符合《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“87号令”)第二十二条有关样品提供的前提条件。
  样书的提供情况很大程度上可以判断供应商是否有能力在规定时间内向采购人提供正版图书,这是履约能力的重要考量依据之一。
  要求提供的样书清单应当具有随机性和灵活性。“为啥要求提供这特定的30本而不是其他30本样书”,这往往是质疑供应商向采购人发出的“灵魂拷问”,也是备受争议的问题。而随机是采购人可以做出的最科学合理的解释,如何保证随机性,采购人应当在其内控机制监督下,采用摇号等方式,选择出经得起随机性验证的样书清单。
  某些特定项目可能存在主管部门针对性推荐图书目录(如少儿科普、农家书屋等),并将目录中部分(也需随机)或全部作为样书清单的情形,也合情合理。
  另外,通过一定比例的“可替换”方式,可有效解决供应商短时间内可能无法获取全部样书的问题,如30本样书中必须提供其中的25本,其余5本可由供应商在采购目录中自由选择。
  网络销售渠道无法查询图书信息是否存在排他性
  在某项目实例中,供应商质疑样书清单中部分图书无法在当当网、京东、淘宝网等电商平台查询到相关售卖信息,从而认为该图书未公开发行,是出版社、图书经营者等当事人串标的“工具书”。
  针对这一案例,一方面,笔者认为,图书的合法销售渠道不仅有网络渠道,还有线下书店、具备经营许可的图书销售公司等,仅因在电商平台无法查询到样书信息而判断采购项目存在结果内定或“以不合理条件限制或排斥潜在供应商”的情形,则显得较为片面。
  基于有效竞争原则,采购人需要关注是否真实存在通过网络渠道无法获取信息的图书,在将其纳入样书清单前,有必要明确其是否可以通过其他途径合法获取。
  另一方面,出版社正版证明作为评分项的要求应被认可。
  正版证明类似于生产厂家授权函。笔者认为,87号令明确不允许将生产厂家授权作为资格要求,其原因在于,一方面,产品的质量和售后服务无需通过厂家授权才能得到保证,另一方面,要规避厂家的价格控制或投标人将获取授权的成本转嫁至采购人的现象。
  出版社和货物的生产厂家、图书和普通货物有着本质区别,要求出版社提供正版证明与要求生产厂家授权却有着类似之处。采购人希望通过正版证明确保图书获取渠道的做法是可以理解的,但参考87号令的规定,将正版证明作为资格条件,涉嫌对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。
  对此,笔者认为,正版证明要求与项目特点、具体要求相适应。“图书须是国家正规出版社出版的全新、未使用过的合格正版图书”,这应当是采购人对图书采购的基本要求。而无论是直接向出版社还是通过其他市场渠道进行采购,采购人都希望得到供应商正版的证明或承诺,从而保证图书符合国家标准和规范要求,保证出版物的合法性,保证出版物的质量。据此,正版证明的要求与项目特点、具体要求是相适应的。
  综上,采购文件将正版证明作为资格要求存在法律风险,但将其作为评分项且合理设定一定权重,应当予以认可。或者让中标供应商在合同签订时补齐正版证明材料。
  图书政府采购项目相比其他货物采购项目,存在一定的特殊性,笔者建议,后续的法规制定和释义编制中,可将其作为特例进行规定,使得当事人有据可依,从而减少不必要的质疑投诉事项。
  (作者单位:陕西卫虹招标有限公司)
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